המשנה לנשיאה א' ריבלין:
רקע
1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת מ' מזרחי) שבמסגרתו נדחתה תביעת רשלנות רפואית שהמערערים הגישו כנגד המשיבים (קופת חולים ורופאיה ומדינת ישראל). בהחלטה מיום 27.11.2002 קבענו, בהסכמת הצדדים, כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם מינוי מומחה נוסף ומתן פסק-דין משלים. פסק-הדין המשלים ניתן ביום 25.7.2005. לאחר שהתקיים דיון בנוכחות הצדדים, קבענו בהחלטה מיום 25.9.2006 כי ההכרעה בתיק זה תידחה עד למתן פסק-דין בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (טרם פורסם, 29.8.2010). כעת, משניתן פסק-הדין בעניין מלול, הגיעה השעה להכריע אף בתיק זה.
2. המנוחה אני גולדברג ז"ל, שעיזבונה הוא המערער 1, נבדקה אצל המשיב 2 בשנת 1992, ואובחן אצלה קיומה של ציסטה בעור הקרקפת. המשיב 2 הסיר את הציסטה בהליך כירורגי, ואולם לא שלח אותה לבדיקה פתולוגית. כשנתיים לאחר מכן, בשנת 1994, נבדקה המנוחה אצל המשיב 3, ואובחנה הישנות של הנגע. הנגע הוסר שוב בהליך כירורגי, והפעם נשלח לבדיקה פתולוגית, במכון השייך למשיבה 4 (להלן: המכון). תשובת המכון הייתה כי המדובר בגידול בעל ממאירות נמוכה, אשר הוצא בשלמותו. בתיק המרפאה נכתב על-ידי המשיב 3: "בשיחה עם הפתולוג - ד"ר בכר - מהלך שפיר שהוצא בשלמותו דורש מעקב בלבד". על התשובה הפתולוגית נכתב כי יש "להודיע לחולה", וכי היא הוזמנה לנתבע 3. עם זאת, המנוחה לא הגיעה למרפאה לקבלת התשובה הפתולוגית. בשנת 1996 עברה המנוחה כריתה שלישית במספר של נגע באותו איזור, והפעם אובחן הנגע בבדיקה פתולוגית כגידול סרטני ממאיר ואלים. המנוחה נפטרה ממחלתה כשנה לאחר מכן.
3. המערערים טענו כי המשיב 2 התרשל בכך שלא שלח את הנגע הראשון, שהוצא בשנת 1992, לבדיקה פתולוגית; כי המשיב 3 התרשל בכך שלא הבהיר לפתולוג, ד"ר בכר, כי מדובר בהישנות של הנגע, בכך שלא התייעץ עם אונקולוג, ובכך שלא הזמין את המנוחה למעקב; וכי המשיבה 1 (קופת החולים) אחראית באחריות שילוחית להתרשלות המשיבים 3-2, שהם רופאים העובדים בשירותה, ואף התרשלה בעצמה כיוון שלא הנהיגה הנחיות מתאימות למניעת הכשלים בטיפול במנוחה. המערערים טוענים כי יש לייחס התרשלות גם למכון בגין טיב הייעוץ שנתן ד"ר בכר.
4. בית המשפט המחוזי בחן את עדויות המומחים השונים מטעם הצדדים ואת הספרות המקצועית שהוגשה לעיונו, וקבע כי המשיב 2 לא התרשל בכך שנמנע מלשלוח את הנגע הראשון לבדיקה פתולוגית. נקבע כי למשיב 2 ככירורג היו הכלים והיכולת לאבחן את הנגע שהוציא כנגע מסוג "אטרומה" - סוג שאינו חשוד כממאיר. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי אף אם ברבות השנים התפתח נוהג מקובל לשלוח כל נגע לבדיקה מעבדתית, הרי שאין בידו לקבוע, לפי הראיות שהונחו לפניו, כי ביצוע אבחנה קלינית של נגע מסוג "אטרומה" על-ידי כירורג, במקום הבדיקה המעבדתית, אינו בגדר רפואה סבירה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערערים לא הוכיחו שאי תיאורו של הנגע ברישום הרפואי, מבחינת צבעו, ריחו וגודלו, הוא בגדר פגם המצדיק להפוך את נטל ההוכחה.
5. לעניין טיפולם של המשיב 3 ושל ד"ר בכר בנגע השני שהוצא, העיד ד"ר בכר כי גם אילו ידע שמדובר בנגע חוזר, לא היה בכך כדי לשנות את אבחנתו; אולם הוא היה מתייחס באופן אחר לשוליים הנדרשים כדי לקבוע שהנגע הוצא בשלמותו, והיה בכך כדי להשפיע על הדברים שאמר למשיב 3 בעניין זה. עם זאת, ד"ר בכר הדגיש כי המלצתו הסופית, לפיה יש צורך במעקב בלבד, לא הייתה משתנה. בית המשפט המחוזי הציע לצדדים כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט לשם בירור האפשרות שהאבחנה או ההמלצה לטיפול היו צריכים להיות שונים במקרה של נגע חוזר, ואולם כל הצדדים התנגדו להצעה זו. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי לאור דבריו של ד"ר בכר, ובהיעדר חוות דעת בתחום זה, לא הוכחה טענת המערערים כי האבחנה או ההמלצה היו משתנים אילו ידע ד"ר בכר על הנגע הראשון. עוד נקבע כי ההמלצה להמשיך את הטיפול במנוחה בדרך של מעקב בלבד, ללא הקרנות מקומיות, הייתה המלצה תקינה.
6. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבים כי המנוחה הוזמנה לנתבע 3 לצורך קבלת תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני, אך לא הגיעה. עם זאת, נקבע כי המשיב 3 לא נקט באמצעים הנדרשים כדי לוודא שתוצאת הבדיקה הפתולוגית תועבר לידיעת המנוחה, כגון הזמנתה אל המשיב 3 בשנית או שליחת הזמנה בכתב. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי המשיבה 1, היא קופת החולים, התרשלה בכך שלא ערכה הנחיות או נהלים מתאימים למניעת מצב זה. לעומת זאת נקבע כי ד"ר בכר נהג כראוי משהסתפק במסירת המידע למשיב 3, הוא הרופא המטפל, ואין זה מתפקידו כמבצע הבדיקה הפתולוגית לוודא שהתוצאה תגיע לידיעת החולה.
7. בשלב הבא עבר בית המשפט המחוזי לבחון את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותם של המשיבים 1 ו-3 לבין הנזק שאירע. בית המשפט המחוזי קבע כי הנגע הקטלני שהופיע בשנת 1996, הוא הנגע השלישי, לא היה זהה בסוגו לשני הנגעים הקודמים. עוד נקבע כי לא ידוע אם חלף פרק זמן כלשהו בין המועד שבו גילתה המנוחה לראשונה את הנגע השלישי לבין המועד שבו נבדקה ואובחנה. ייתכן, כך נקבע, כי לאחר שנאמר למנוחה בשנת 1992 כי הנגע אינו מסוכן, ולא הובא לידיעתה כי הנגע השני, שהוסר בשנת 1994, היה בעל ממאירות נמוכה, חשה היא שאננות ביחס לאפשרות שהנגע שהופיע בפעם השלישית הוא מסוכן ודורש טיפול דחוף. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי, ואפילו ניתן היה לקבוע כי נפגעו סיכויי ההחלמה של המנוחה בשל איחור בגילוי, הרי שלא הובאו ראיות באשר למידת הפגיעה בסיכויים אלה. בית המשפט המחוזי שלל גם את תחולתה של חזקת "הדבר מעיד על עצמו", הקבועה בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לאחר שלא שוכנע כי מתקיימים תנאיה. בית המשפט המחוזי בחן גם את קיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, שכן המערערים טענו כי חובות הדיווח הקבועות בתקנות בריאות העם (דיווח ומידע מיוחד על מחלת הסרטן), התשמ"א-1982 (להלן: תקנות בריאות העם), לא קוימו. לעניין זה בית המשפט המחוזי קבע כי ד"ר בכר העיד שקיים את חובת הדיווח המוטלת עליו לפי תקנות אלה, ועדותו לא נסתרה; כי מטרת הדיווח היא סטטיסטית; כי דיווחים על הגידול שהתגלה בשנת 1994 (הנגע השני) מושמדים בדרך-כלל שכן משמעותם הקלינית שולית; וכי ממילא משרד הבריאות לא היה מורשה להעביר את המידע שהגיע אליו למנוחה.
סיכומו של דבר, התביעה כנגד משיב 2 (הרופא שטיפל בנגע הראשון) וכנגד משיבה 4 (בעלת המכון) נדחתה בשל היעדר התרשלות; ואילו התביעה כנגד המשיבים 3-1 נדחתה חרף התרשלותם, בשל היעדר קשר סיבתי לנזק.
טענות הצדדים
8. המערערים טוענים כי היה מקום להחיל על עניינה של המנוחה את חזקת "הדבר מעיד על עצמו", שכן לטעמם לא ידוע אם הנגע הראשון שהוסר אכן היה שפיר ואף לא ידוע אם הנגע השני הוסר בשלמותו (וזאת לאור עדותו של ד"ר בכר כי ייתכן שהתייחסותו לשוליים הנקיים הייתה שונה אילו ידע שמדובר בנגע חוזר); ולעומת זאת ידוע כי שלושת הנגעים הופיעו באותו מקום והתפשטות הסרטן מעת שאובחן הייתה מהירה יחסית. המערערים טוענים עוד כי אילו יודעה המנוחה לגבי תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני, היא הייתה מגיעה לבדיקות מעקב וייתכן כי התוצאות היו אחרות. המערערים משיגים גם על הקביעה שלפיה המשיב 2 לא התרשל באי שליחת הנגע הראשון לבדיקה פתולוגית, שכן לטענתם לא ניתן לשלול קיומו של גידול סרטני באמצעות בדיקה קלינית, ואף לא ניתן לוודא כי הנגע הוסר בשלמותו וכי נותרו שוליים נקיים. לעניין זה טוענים המערערים כי נגרם נזק ראייתי כיוון שהמשיב 2 לא רשם את מאפייני הנגע שהובילו אותו למסקנה כי הוא שפיר. המערערים סבורים כי נזק ראייתי נגרם להם גם בכך שהנגע הראשון לא נשלח לבדיקה פתולוגית, ועל-כן אין הם יכולים להוכיח כי הוא היה הביטוי הראשון לגידול סרטני. המערערים חוזרים על טענותיהם גם לעניין רשלנותה של המשיבה 4 - הן בכך שד"ר בכר לא בירר אם הנגע הוא נגע חוזר, הן בכך שלא דאג להעביר את תוצאות הבדיקה הפתולוגית למנוחה. המערערים מוסיפים וטוענים כי היה מקום לקבוע שהמשיבים ביצעו עוולה של הפרת חובה חקוקה וכי הדיווח לפי תקנות בריאות העם אינו לצרכים סטטיסטיים בלבד. לבסוף, המערערים טוענים כי לכל הפחות יש לקבוע שנפגעו סיכויי ההחלמה של המנוחה באופן ניכר, וזאת שכן סיכויי ההחלמה מסוג הסרטן שבו חלתה הם גבוהים בדרך-כלל.
9. המשיבים 3-1 גורסים כי טענות המערערים, רובן ככולן, מתייחסות לממצאים עובדתיים של הערכאה המבררת, ואלה אינם מצדיקים התערבות. בית המשפט המחוזי, כך טוענים המשיבים 3-1, התעמק בחוות דעת המומחים, בעדויותיהם ובספרות המקצועית, והעדיף את עמדתם של המומחים מטעם המשיבים. הכרעה זו נומקה בפירוט, והתבססה בין היתר על תחומי המומחיות של המומחים השונים ועל מידת ביסוסן של חוות הדעת בספרות מקצועית. המשיבים 3-1 שבים ועומדים על ההבחנה בין הנגעים השונים שנתגלו אצל המנוחה - על כך שהנגע הראשון היה מסוג "אטרומה", שהיא ציסטה ובה חלב שמקורו בבלוטות החלב שבעור; על כך שהנגע השני היה מסוג "Malignant Proliferating Pillar", שהוא גידול שמקורו בתאי שורש השערה, וממאירותו נמוכה מאוד; ועל כך שהנגע השלישי היה מסוג "Squamous Cell Carcinoma" שהוא גידול אלים של תאי קשקש וממאירותו גבוהה. המשיבים 3-1 סבורים כי לא ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אופן הטיפול בנגע הראשון לבין הופעת הגידול השלישי, שכן אפילו היה הנגע הראשון ביטוי ראשוני להתפתחות הנגע השני, הרי שזה אובחן וטופל באופן נאות; ומשזה אובחן וטופל כך, הרי שלא ניתן לומר כי ישנו קשר סיבתי להופעת הנגע השלישי.
המשיבה 4 עומדת על כך שהטענות המופנות כלפיה בסיכומי הערעור, למעט הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה, אינן כלולות בכתב בערעור ולפיכך יש לדחותן על הסף. לגוף הטענות המופנות כלפיה, סומכת המשיבה 4 ידיה על נימוקיו של בית המשפט המחוזי.
פסק-הדין המשלים
10. כאמור, התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי, ומונתה מומחית מטעם בית-המשפט בתחום האונקולוגיה. לפי החלטת בית המשפט העליון, המומחית חיוותה דעתה בשאלה האם היעדר המעקב, בין גילוי הנגע השני לבין גילוי הנגע השלישי, פגע בסיכויי ההחלמה של המנוחה. עמדתה של המומחית הייתה כי אי ביצוע המעקב לא פגע בסיכויי ההחלמה של המנוחה. עמדה זו התבססה בעיקר על כך שהגידול השלישי היה גידול סרטני אגרסיבי, שקצב ההתרבות שלו מהיר. המומחית האונקולוגית קבעה כי תדירות המעקב המתאימה - לאחר שאובחן אצל המנוחה גידול מסוג שממאירותו נמוכה ביותר - היא אחת לשנה, ולכל היותר, אם ננקטת גישה מחמירה, אחת לחצי שנה. השילוב של קצב התקדמות גבוה של המחלה, עם תדירות מעקב מומלצת מרווחת למדי, הביאו את המומחית למסקנה כי סביר שבדיקות המעקב לא היו מגלות את הגידול השלישי זמן רב לפני שהתגלה בפועל, וגילויו מעט מוקדם יותר לא היה משפר את סיכויי ההחלמה של המנוחה. גידול כה אגרסיבי, כך קבעה המומחית, אינו יכול להישאר חבוי בגופו של חולה זמן רב, שכן ההידרדרות במצבו היא מהירה. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי גם אילו בוצע מעקב, לא היה בכך כדי לשפר את סיכוייה של המנוחה באופן ממשי.
11. לאחר מתן פסק-דינו המשלים של בית המשפט המחוזי, הגישו המערערים השלמת טיעון מטעמם. במסגרתה טוענים המערערים כי חוות דעתה של המומחית האונקולוגית אינה מתיישבת עם החשיבות שבגילוי מוקדם של גידולים סרטניים וכי היא הופרכה בחקירה הנגדית. המערערים חוזרים על בקשתם לפסול את המומחית האונקולוגית - בקשה שנדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי וכן על-ידי בית משפט זה, במסגרת בקשת רשות ערעור (ראו רע"א 2852/04 עיזבון גולדברג נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 25.4.2004)). לעניין סיכויי ההחלמה של המנוחה, טוענים המערערים כי לאור דברי המומחית האונקולוגית בחקירתה, אלה עמדו על 90% אלמלא התרשלותם הנטענת של המשיבים. כן הם טוענים כי המדובר בגידול בעל ממאירות נמוכה וקצב גדילה איטי, שניתן היה לגלות זמן רב לפני שהתגלה בפועל. טענה נוספת של המערערים, במסגרת השלמת הטיעון, היא כי הנגע השני, שהוסר בשנת 1994, לא הוסר בשלמותו ולא נכרתו שוליים נקיים רחבים דים. לבסוף, המערערים טוענים כי אי ביצוע המעקב גרם להם לנזק ראייתי, שכן לא ניתן לדעת מתי החל הגידול השלישי להתפתח. יצוין, כי בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם המערערים נכללו גם טיעונים המתייחסים לפסק-דינו הראשון של בית המשפט המחוזי ולעדויות שנשמעו בפניו עובר למתן פסק-דין זה - ואולם לאלה לא היה מקום בגדרי השלמת טיעון שמטרתה התייחסות לחוות דעתה ולעדותה של המומחית האונקולוגית ולפסק-דינו המשלים של בית המשפט המחוזי. עם זאת, פסק-הדין המשלים אינו מאיין את טענותיהם המקוריות של המערערים, ואלה בעינן עומדות.
12. טרם דיון מפורט בטענות הצדדים, ראוי לחזור ולהבהיר כי הוכחת שאלות שברפואה נעשית באמצעות הגשת חוות דעת מומחה ואין מקום לייחס לבית המשפט ידיעה שיפוטית לגביהן. אמנם, בית המשפט הוא הפוסק הסופי בשאלות שבמחלוקת, ואין שיקול דעתו של המומחה הרפואי בא תחת שיקול דעתו של בית המשפט. אולם - בעת הפעלת שיקול דעתו יכול בית המשפט לקבוע ממצאים רק על בסיס ראיות הנמצאות לפניו. בעניינים שעליהם לא הובאה כל ראייה, לא יכול בית המשפט להכריע לטובת תובע (כל עוד לא הועבר נטל השכנוע); כך הוא הדבר בכלל, וכך הוא הדבר גם מקום בו הראיות הרלוונטיות הן חוות דעת של מומחים רפואיים.
שאלת ההתרשלות